Google et le mauvais pari sur le FRAND
Le géant de l’internet commet ici peut-être sa première vraie et grosse erreur stratégique. Décryptage.
Les attaques de Motorola à l’encontre d’Apple et de Microsoft sont en train de tourner à l’aigre sur le sol américain. Alors même qu’une décision de justice récente a repoussé d’au moins deux ans la possibilité d’émettre une injonction sur la base des brevets FRAND que Motorola met en avant, le fabricant des Droid et autres Razr a décidé d’en passer par l’ITC pour obtenir un gain significatif dans ce dossier.
Petit rappel des faits : Google, on le sait, argue depuis quelques trimestres des attaques forcément indues dont son système d’exploitation mobile serait l’objet. Microsoft est accusé de parasiter artificiellement le modèle de gratuité d’Android en taxant la presque totalité des fabricants utilisant l’OS, tandis qu’Apple attaque sans relâche quiconque enfreindrait les brevets dont iOS est le dépositaire.
Cette attitude de chevalier blanc de Google, défendant la bonne utilisation des brevets contre les abus d’une concurrence aux abois, résiste en fait très mal à l’analyse des faits.
Le rachat de Motorola tout d’abord, a été vu comme un moyen clair de rajouter des munitions juridiques à Google, augmentant sensiblement la taille du portfolio de brevets du géant de l’internet, celui-ci tournant maintenant autour des 20 000 brevets, soit bien plus que ce que possède Apple. On aurait pû penser que Motorola sortirait alors de son chapeau quelques brevets « classiques », qui auraient pu être des monnaies d’échange ou de pression pour faire cesser les attaques contre Android. Cette attitude aurait été considérée comme étant plutôt légitime dans le contexte.
Au lieu de cela, et il faut bien le dire à la surprise de nombre d’observateurs, ce sont des brevets FRAND, soumis donc aux règles «FAIR, REASONABLE AND NON DISCRIMINATORY» (Equitable, Raisonnable et non Discriminatoire) qui servent aujourd’hui à alimenter des demandes d’injonction d’interdiction de ventes sur différents marchés, créant de fait une distorsion des règles tacites du marché autour de la négociation du prix des licences pour de tels brevets.
Tout comme Samsung, Motorola a donc utilisé ses brevets essentiels pour obtenir un effet de levier, certains diront de chantage, dans une guerre des brevets plus globale. On pouvait penser que le rachat par Google aurait mis un terme à ce type de poursuites, mais c’est en fait exactement l’inverse qui s’est produit. Malgré l’enquête de l’Europe sur une utilisation supposée abusive de tels brevets, c’est donc maintenant l’ITC américain qui récupère le bébé FRAND, sous la seule décision cette fois de Google, et avec pour seule arme, classique, une demande d’injonction provisoire le temps de la durée des négociations sur le prix des licences (ce qui peut donc durer des mois et faire durer d’autant l’injonction d’interdiction temporaire).
Le problème cette fois est bien que cette décision de se déplacer sur le terrain de l’ITC contrevient aux pratiques habituelles concernant les brevets FRAND. Aux États-Unis, il s’agit même pratiquement d’une première. L’ITC n’ayant que la dissuasion de l’injonction in fine, le mouvement de Google s’apparente donc bel et bien à une tentative de « one shot to kill » (une balle pour tuer).
Face à cette situation, fait exceptionnel, l’ensemble des acteurs de l’industrie s’est mis à voler au secours d’Apple : HP, Microsoft (impliqué lui aussi), Verizon, CISCO, la BSA (Business Software Alliance), la RILA (Retail Industry Leader Association), l’ACT (Association for Competitive Technology), l’ESA (Entertainment Software Association) et même Nokia ont exprimé de très lourdes craintes face à une distorsion des règles admises.
Le document que Cisco a envoyé à l’ITC donne toute la mesure de la problématique : «Permettre au possesseur de brevets standards et essentiels requérant une licence de faire interdire les ventes ou l’importation d’un produit contenant des centaines ou des milliers de de brevets essentiels, créé nécessairement une dynamique de négociation qui oblige celui qui implémente ces brevets à accepter des conditions de licences inéquitables et déraisonnables et récompense le détenteur des brevets essentiels bien au-delà de la valeur réelle de ses inventions».
Cette déclaration rejoint les préoccupations de Microsoft estimant totalement hors norme les 4 milliards de dollars demandés pour l’utilisation sous licence de quelques brevets FRAND portants sur la technologie d’encodage H.264.
Apportant toute la légitimité nécessaire à la fronde de l’industrie et de nombre d’associations, la Federal Trade Commission (FTC) elle-même a demandé à l’ITC de surseoir aux demandes d’injonctions de Google : «Il n’y a pas de débat sur le fait que demander une injonction ou une exclusion des ventes sur la base d’une violation de brevets essentiels constituerait une violation des lois antitrust américaines» déclare ainsi un représentant de l’agence, cette remarque ferme n’ayant d’ailleurs eu strictement aucun effet sur la pugnacité de Google/Mororola dans ce dossier.
Si la menace de la FTC n’est pour l’instant pas suivie d’une enquête officielle, comme en Europe, cette fois le coup n’est pas passé loin même si l’entêtement de Google à jouer à l’autruche confine presque à la posture comique.
N’est-ce pas le coup de trop pour Google, qui tente désespérément de mettre dos à dos les plaintes classiques sur des brevets contournables avec celles concernant des brevets essentiels pouvant fermer le marché à un concurrent gênant sur simple lettre de cachet ?
Malgré les déclarations de Rubin sur la question, c’est bien Google, et non Apple ou Microsoft, qui contrevient ici aux règles d’utilisation des brevets, à tel point que les instances de régulation européennes et maintenant américaines tirent la sonnette d’alarme.
Cette stratégie risquée valait-elle le prix proposé par Google pour le rachat de Motorola, alors que le gain actuel est quasi nul (Microsoft touche toujours sa «part» sur les fabricants Android, Apple continue d’attaquer ses concurrents pour copie supposée), qu’une grosse partie de l’industrie semble ne plus accorder sa confiance au géant de l’internet, et que les instances de régulation sont sur le point de sévir ?
Rien n’est moins sûr. Google persiste, comme s’il n’avait finalement que cette seule carte à jouer pour défendre Android, mais aujourd’hui tout indique que cette obstination pourrait bien aboutir au premier gros revers d’une stratégie de conquête pour l’instant bien huilée.
Au final, la maxime de Google, « Don’t be evil», pourrait en ressortir passablement écornée, un double discours cette fois visible et qui pourrait avoir un effet dévastateur sur l’image de marque d’une entreprise se voulant comme l’incarnation moderne du « cool ».
